甲磺草胺，一种上市十余年并被广泛应用的除草剂，近期由于涉及“337调查”而“名声大噪”。

    “这是国内农药行业遭遇的首起‘337调查’，并且以我们完胜而告终。”北京颖泰嘉和生物科技股份有限公司（以下简称颖泰生物）副总裁金文涛博士11月30日在接受科技日报采访时表示，这次胜利为我国农化企业赴美开拓市场起到了积极作用。

    美国国际贸易委员会（USITC）“337调查”，得名于《1930年美国关税法》第337条款，主要是用来保护美国知识产权人的权益不受涉嫌侵权进口产品的侵害，被频繁应用于针对中国企业的贸易摩擦，且成为美国保护本土企业的利器。此次由美国富美实公司针对甲磺草胺相关专利提出的申诉，首次将国内农化企业卷入“337调查”。

    一种除草剂引发的“337调查”

    2014年3月5日，富美实公司向美国国际贸易委员会提出申请，指控美国进口以及美国国内市场销售的甲磺草胺、甲磺草胺组合物以及甲磺草胺制备方案侵犯了其专利权。据此，富美实公司要求启动“337调查”，并要求在调查结束后发布禁止令，与此同时还要求启动临时救济程序，请求美国国际贸易委员会发布临时禁令。

    此时，颖泰生物的甲磺草胺产品进入美国市场不到一年时间，“虽然我们的市场占有率很低，但此前美国市场只有富美实一家经营此产品，我们的进入很快引起富美实的关注。”金文涛说。

    2014年4月9日，美国国际贸易委员会决定对部分甲磺草胺、甲磺草胺组合物以及甲磺草胺制备方法启动“337调查”，同年4月14日，调查正式启动。北京颖泰嘉和生物科技股份有限公司和江西禾益化工有限公司在本案中被列为应诉方。

    “我们对于该产品的专利状况非常了解，最初对于被起诉相当意外，但我们对自己的制造工艺非常有信心，并没有侵犯富美实公司的专利权。”金文涛告诉科技日报记者，如果不应诉，被指控的侵权行将被认为是真实的，相关产品需全部退出美国市场，“正是基于我们对自己工艺不侵权的认识，最终我们决定聘请律师积极应诉。”

    经过初步审理，2014年9月11日，美国国际贸易委员会行政法官否决了富美实公司关于临时禁止令的申请。此决定得到了美国国际贸易委员会的支持。2015年4月10日，行政法官发布最终初步裁定，认定颖泰生物及江西禾益未违反337法案规定，没有对富美实构成专利侵权，并且指出富美实的相关专利无效。6月，美国国际贸易委员会发布公告，决定维持行政法官在2015年4月10日作出的判决。截至目前，富美实公司对这一结果并未提出异议。

    遭遇临时禁令就得“快一些，再快一些”

    此次“337调查”案的一大特点是申诉方申请了临时禁令。

    “大概只有百分之一的‘337调查’案会涉及临时禁令。”被诉方颖泰生物辩护律师、美国飞翰律师事务所合伙人伊丽莎白·尼迈耶（Elizabeth Ann Niemeyer）11月18日在接受科技日报记者采访时表示，临时禁令要求在三个月内做出裁决，这让原本已经是快节奏的337案件审理变得更加紧迫，对于被诉方来说，是很大的挑战。

    尼迈耶解释说，一般来说，申诉方如果认为自己的商业利益会因为专利侵权行为，在“337调查”审理过程中既遭受“无法弥补的损失”，不能等到调查结束再终止侵权行为，就会申请临时禁令。

    此案中，富美实认为原料来自中国企业的甲磺草胺产品，在美国的售价较富美实相关产品低40%—50%，严重削弱了富美实甲磺草胺在美国的市场份额，这也是其启动“337调查”并申请临时禁令的主要原因。

    在美国联邦地区法院，案件的审理周期一般在两到四年左右，“337调查”则被压缩到12个月到15个月，而面对临时禁令，留给被诉方完成制定策略、搜集资料、寻找证人等工作的时间只有三个月，可谓时间紧任务重。

    “但由于申诉方也很难证明产生了‘不可弥补的损失’，临时禁令很少被授予。”尼迈耶表示，在此案中，被诉方找到了经济学家作为证人，证明未对富美实造成不可弥补的损失，同时也作出了强有力的专利不侵权的抗辩，并且提供了富美实相关专利无效的证据。行政法官驳回了临时禁令申请，并同时表示涉案专利未被侵权，且“很可能”是无效专利。

    在短时间内完成如此多的工作，是基于颖泰生物与辩护律师高效沟通与紧密合作，“在每个时间节点都很好的完成了‘337调查’所规定的内容，这也为我们取得法官的信任奠定了基础。”尼迈耶说。

    制定应诉策略先看看市场规模再说

    “337调查”案除了节奏快，还以制裁“狠”著称。凡是“337调查”认定侵权行为存在的外国出口产品，将通过颁发禁止进口令的方法，直接禁止该涉案产品的进口和在美国市场的销售；而如果是判定普遍排除令，一家败诉，连同该国其他生产该产品的企业其产品同样也不能进入美国市场。对于国内企业来说，因为高额的诉讼、律师费用，案件在美国审理，也会出现各种不可预测情况，这令许多国内企业在遭遇“337调查”时直接打了退堂鼓。

    “337调查”是否该应诉，如何制定应诉策略？“商业上的评估是必须的，被诉企业必须考虑如果判决对自己不利，损失的将是上千亿美元的市场，还是只有5000美元的市场，针对不同的商业目标会有不同的诉讼策略。”尼迈耶说。

    在颖泰生物看来，首先被控的侵权行为并不存在，其次美国市场潜力巨大，并且对于国内农化行业发展有着重要意义。所以在这场诉讼中被诉方全力出击，律师团队中集结了有着丰富“337调查”案办理经验以及有着深厚化工专业背景的多位律师，进行了不侵权抗辩，涉案专利无效抗辩，原告没有美国国内市场抗辩，原告不能证明遭受“无法弥补的损失”抗辩，并在此案的四次裁决（针对临时禁令和整个诉讼行政法官和美国国际贸易委员会分别做出裁决）中均获胜利。

    “如果说富美实此次举起‘337大棒’是为了给进入美国市场的国内企业一个下马威，我认为他们的目的没有达到。”参与此案的美国飞翰律师事务所合伙人王宁玲表示。

    “走出去”之前专利功课必须要做

    自从加入WTO以来，我国对美贸易出口额逐年增加，随之而来的知识产权纠纷也愈演愈烈。我国已经连续十多年成为遭遇美国“337调查”案件数量最多的国家，针对我国企业的“337调查”遍及电子、通信、化工、机械、轻工、医药、食品、服装等多个行业。

    “越来越多的国内企业意识到，进入美国市场之前应该在专利方面做些准备。”王宁玲指出，自由运作（FTO，Freedom To Operate）检索和分析是必须的功课，即通过专利检索与分析来评估专利侵权风险，并基于评估结果尽快向客户提供法律意见，或对产品进行规避设计来降低侵权风险。

    “尤其是具有创新性的高技术含量产品，更需要在专利方面未雨绸缪。”王宁玲解释说，如果一个产品要进入美国市场，最好有一份由美国律师出具的有质量的法律意见，证明在进入美国市场前，对于相关专利进行了分析，这样能够在一定程度上规避风险。

    “如果发现会有侵权可能，尽量做规避设计，其中包括产品本身的技术，还有生产产品的技术。”王宁玲说。

    如果有些核心的专利无法绕过，也可以考虑从专利权所有人那里取得使用专利的许可，或者与进口商达成协议，由进口商承担可能的侵权责任。