行业观察

陈永伟

    临近“双十一”，关于“二选一”的话题不断见诸媒体。近年来，随着电商领域竞争白热化，平台要求商家在自己与竞争对手之间“二选一”的乱象愈演愈烈。

    前不久，阿里巴巴集团市场公关委员会主席王帅在网上公开表态称，“二选一”从来都是一个伪命题，并指责竞争对手把正常的商业行为拿来恶意炒作。在王帅表态后的次日，京东集团副总裁宋旸就在网上进行了回击，称“二选一”伤害的并不是京东，而是千千万万为生计奔波劳碌的商家。不久后，拼多多联合创始人达达也加入了论战。他痛斥“二选一”是大平台利用手中的市场支配地位强迫商家进行站队，会给商家和消费者都带来很大的损害。一时间，各种观点四起，唇枪舌剑好不热闹。

    那么，“二选一”这一商业行为是否合理？它究竟会不会损害市场竞争，又会不会损害消费者的利益？相关监管机构对于“二选一”问题到底该不该进行管理，又该如何进行管理？

    “排他性交易”绝非一无是处

    尽管“二选一”问题一直被人们津津乐道，但其实“二选一”本身既不是一个标准的法律概念，也不是一个经济学概念。如果要套用反垄断的术语，它所指的应是“排他性交易”或“限定交易”。

    作为一种商业策略，“排他性交易”是广泛存在的。例如，我们在麦当劳只能喝到可口可乐，而不能喝到百事可乐，这其实就是一种“排他性交易”。再比如，一些大型商场会和某些奢侈品品牌签订独家销售协议，要求该品牌只能在本商场售卖，同时承诺不在本商场出售其他同品类商品，这也是一种“排他性交易”。

    若仅从经济上考虑，“排他性交易”其实是中性的，它既有弊端，也有好处。先来看弊端，首先它在一定程度上限制了消费者的选择。比如，消费者不能在麦当劳喝到百事可乐，就是“排他性交易”的后果。其次，它可能对交易中的一方造成限制。例如，商场若要求某奢侈品品牌只能在本商场销售，就限制了它在其他商场销售的自由。

    不过，“排他性交易”的益处也不可忽视。我们说“排他性交易”会限制消费者和商家的选择，其实隐含了一个假设：交易是很容易就能被促成的。但在很多时候，要促成交易是很困难的。事实上，为达成交易，一方常常需要为交易投入大量的“关系专用性投资”，一旦另一方放弃交易，转向其他交易对象，这种投资就难被收回，投资者就会被“套牢”。由于怕被“套牢”，很多人会干脆选择不合作、不交易。

    那么，怎么才能不被“套牢”？“排他性交易”就是一种可行的解决方案。通过签订排他性协议，投资方就免除了对方转向其他交易对象的风险，可放心地进行“关系专用性投资”，进而促成交易完成。

    当然，除了破解“套牢”外，“排他性交易”还有解决品类内部“搭便车”问题、降低交易成本等优势，其正面作用是不可被忽视的。从此角度看，对于“排他性交易”，我们其实很难笼统地说，它到底是好还是坏，只有根据具体的环境、权衡利弊才能给出判断。

    离开市场谈“滥用”没有意义

    在如今的很多报道中，都直接把“二选一”看成了一种“滥用市场支配地位”的行为，认为它会破坏市场秩序、损害消费者利益。但事实上，这种判断是没有意义的。要谈“滥用市场支配地位”，前提是要能判定行为的实施者具有市场支配地位，而这一点其实很难给出确切的答案。

    根据一般的反垄断分析流程，要界定市场支配地位，需先从“相关市场”问题入手进行分析。“相关市场”是一个法律术语，它指的是反垄断案件所涉及的产品和地域范围。在反垄断案件中，要根据“替代性原理”，并借助专业工具，才能完成对“相关市场”的分析。

    值得一提的是，反垄断意义上的“相关市场”，通常和我们直观上理解的市场不同。例如，在“3Q大战”中，人们直观上理解的市场应该是即时通讯市场，而在最后的判决中，法院则没有采用这一观点。同样，在“二选一”问题上，很多人直观地认定“相关市场”是B2C市场，但究竟这个认定对不对，恐怕存在很大争议。

    在认定了“相关市场”后，人们才可对市场支配地位进行分析。不少人认为，在认定“相关市场”时，主要看市场份额状况。但事实上，根据《反垄断法》的规定，市场份额虽然重要，但绝非唯一判定指标。要判定市场支配地位，除了要看份额，还要综合考虑市场壁垒、市场进入动态、涉案主体对于资源的掌握状况等因素。这里需要强调的是，相较于传统经济条件，电商平台条件下的市场份额与市场支配地位的关联程度要低得多，因此在认定平台的市场支配地位时，很有必要参考市场份额之外的其他指标。

    只有在认定了“市场支配地位”之后，实施“二选一”的企业才有了“滥用市场支配地位”的可能性。但即使如此，最终认定涉案企业是否违法，还需要根据行为的事实、行为的后果综合加以判断。只有那些真正对竞争、对消费者造成了伤害的“二选一”，才能被认定为违法。

    综上所述，我们不难得出结论：“二选一”其实是一种常见的商业行为，它本身是中性的。只有那些由具备市场支配地位的企业实施的、在总体上对社会产生了净损害的“二选一”行为才是应被打击的，而对于其他的“二选一”行为，我们应给予包容，不宜一棍子打死。

    （作者系《比较》杂志研究部主管）